Belgique, L’appréciation de l’arbitrabilité : divergence de méthode et de solutions entre le droit belge et le droit français

par Cecile Legros

lundi 26 novembre 2007, par helenechanteloup


L’appréciation de l’arbitrabilité : divergence de méthode et de solutions entre le droit belge et le droit français

Cour de cassation de Belgique, 16 novembre 2006.

La lecture de décisions étrangères en matière d’arbitrage international fait fréquemment prendre conscience au juriste français de la singularité de l’approche de la jurisprudence française quant aux méthodes qu’elle utilise pour apprécier la licéité de la convention d’arbitrage.
Depuis maintenant bien longtemps, la jurisprudence française a délaissé, dans le domaine de l’arbitrage, la méthode conflictuelle [1]. Pour apprécier la validité de la convention d’arbitrage, le recours aux règles matérielles de droit international privé est en effet devenu systématique. Ainsi, le domaine de l’arbitrage a été élargi de manière considérable [2]. La mise en œuvre de règles d’ordre public ne rend plus le litige inarbitrable par principe [3]. Tout au plus l’application de ces règles impératives sera-t-elle préconisée aux arbitres afin de préserver l’efficacité de la sentence.
Ces principes nous semblent si familiers que l’on a tendance à oublier qu’ils ne sont pas universels. En ce sens, l’approche du juge belge que révèle cette décision de la Cour de cassation de Belgique du 16 novembre 2006 est radicalement différente.

L’affaire concernait un contrat de concession exclusive de vente, lequel contenait une clause d’arbitrage désignant l’American Arbitration Association et une clause d’electio juris au profit de la loi californienne et de la loi des Etats-Unis. Elle opposait le concessionnaire belge au concédant américain relativement à la rupture de ce contrat. Le concessionnaire belge avait saisi les juridictions belges d’une demande d’indemnité pour rupture unilatérale du contrat. Ce dernier contestait en effet la validité de la clause d’arbitrage au regard de la loi belge du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions exclusives de vente à durée indéterminée, loi qui attribue compétence impérative aux juridictions belges (art. 4) ainsi qu’à la loi belge [4].
En première instance, le tribunal avait pourtant décliné sa compétence en raison de la présence dans le contrat de la clause d’arbitrage [5]. L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles rendu le 7 février 2002 avait confirmé ce jugement au motif que la question portant sur la validité de la convention d’arbitrage au regard de l’arbitrabilité du litige en cause, il y avait lieu à l’application de la loi du contrat. L’appréciation de l’arbitrabilité du litige relevait donc de la loi d’autonomie, en l’espèce la loi californienne, loi selon laquelle ce type de différend est arbitrable. L’arrêt d’appel écarte ainsi le moyen soulevé par le concédant qui prétendait que la question devait être réglée selon la loi du for aux termes de l’article 5§2 de la Convention de New York du 10 juin 1958, affirmant que « les articles 2§3 et 5§§ 1er et 2 de la Convention de New York ne laissent aucune place à l’application de la loi du for pour l’appréciation de la question de l’arbitrablité du litige ». La cour de cassation ne suit pas ce raisonnement. Elle considère au contraire que « lorsque la convention d’arbitrage est, comme en l’espèce, soumise à une loi étrangère, le juge saisi d’un déclinatoire de juridiction doit exclure l’arbitrage si, en vertu de la loi du for, le litige ne peut être soustrait à la juridiction des tribunaux étatiques ». Elle casse l’arrêt d’appel pour défaut de base légale, précisément parce que la Cour d’appel avait justifié l’application de la loi du contrat par la prétendue éviction de la loi du for par la Convention de New York.

La lecture de cette décision est riche d’enseignements. Elle nous montre notamment que, devant les juridictions belges, les questions d’arbitrabilité se résolvent par recours à la méthode conflictuelle. Mais au-delà d’une divergence de méthode flagrante au regard de l’approche française [6] (1.), il semble que la solution retenue en l’espèce, à savoir l’inarbitrabilité du litige en question, révèle une appréciation beaucoup plus stricte de l’arbitrabilité que celle de la jurisprudence française (2.).

1. Une divergence de méthode flagrante

Pour reconnaître ou non la validité de la convention d’arbitrage litigieuse, les juridictions belges saisies se sont livrées à une recherche de la loi applicable à l’arbitrabilité. En France, une telle méthode ne trouve quasiment plus d’applications en matière d’arbitrage, en particulier s’agissant d’apprécier l’arbitrabilité d’un litige.

Pour affirmer la nullité de la convention d’arbitrage litigieuse, le concessionnaire belge se fondait sur l’article 4 de loi belge du 27 juillet 1961 selon lequel : « Le concessionnaire lésé, lors d’une résiliation d’une concession de vente produisant ses effets dans tout ou partie du territoire belge, peut en tout cas assigner le concédant, en Belgique, soit devant le juge de son propre domicile, soit devant le juge du domicile ou du siège du concédant. Dans le cas où le litige est porté devant un tribunal belge, celui-ci appliquera exclusivement la loi belge. », l’article 6 de la même loi déclarant ses dispositions impératives [7]. Le demandeur au pourvoi en déduisait que cette loi rendait le litige relatif à la résiliation du contrat de concession inarbitrable [8]. Encore fallait-il justifier, s’agissant d’un contrat international, la vocation de la loi de 1961 à s’appliquer à ce litige. La question posée à la Cour était donc la suivante : Quelle loi faut-il appliquer pour décider si un litige est ou non arbitrable ? Le débat s’est focalisé sur un choix possible entre la loi du contrat – loi d’autonomie – et la loi du for, notamment au regard de la Convention de New York [9].
Ce texte énonce que les Etats-partie à la convention doivent donner effet à la clause d’arbitrage, pour autant que le litige soit arbitrable [10]. Le demandeur au pourvoi cherchait à démontrer que selon l’article 5 §2 de la Convention, l’arbitrabilité doit s’apprécier au regard de la loi du for. Au contraire, la Cour d’appel avait, pour retenir la loi du contrat, démontré dans une motivation particulièrement limpide, que « le caractère arbitrable d’un litige doit, en effet, être apprécié en fonction de critères différents selon que la question se pose à propos, d’une part de la validité de la convention d’arbitrage ou, d’autre part, de la reconnaissance et de l’exécution de la sentence » [11]. Elle en avait déduit que l’article 5§2 de la Convention ne concernait que la reconnaissance et l’exécution, ce dont il résultait que la licéité de la clause litigieuse devait être appréciée selon la loi d’autonomie.

Ce raisonnement pourtant convainquant n’est pas suivi par la Cour de cassation qui reproche à la Cour d’appel d’avoir mal interprété la Convention de New York : « la Cour d’appel a à tort affirmé que les articles 2§3 et 5§§ 1er et 2 de la Convention de New York ne laissent aucune place à l’application de la loi du for pour l’appréciation de la question de l’arbitrablité du litige ». La censure était dès lors inévitable. D’une part, la convention et plus spécialement son article 2, ne prend pas partie sur la loi applicable à l’arbitrabilité. Tout au plus peut on avancer que l’article 5§2 qui renvoie à la loi du for est cantonné à l’appréciation de l’arbitrabilité de la seule sentence au stade de la reconnaissance ou de l’exequatur. Mais en toute hypothèse, il ne peut en être déduit que la convention exclut l’appréciation l’arbitrabilité au regard de la lex fori. D’autre part, la même Cour de cassation belge avait déjà censuré pour les mêmes raisons un arrêt de la cour d’appel d’Anvers, le 15 octobre 2004 [12]. La décision du 2006 va plus loin que celle de 2004 puisqu’elle prend clairement position, en déclarant au contraire que l’arbitrabilité doit être appréciée selon le droit du for.

Le raisonnement suivi est donc de type conflictualiste. A la question posée - la résiliation d’une concession exclusive de vente est-elle arbitrable – la Cour de cassation de Belgique répond que cette question relève de la lex fori. Nul doute que cette approche déconcerte le juriste français tellement habitué à proscrire en matière d’arbitrage toute recherche de loi applicable via une règle de conflit. En effet, si la même question avait été posée au juge français, la méthode de raisonnement aurait été toute autre.

En France comme en Belgique, l’efficacité d’une convention d’arbitrage est subordonnée à sa licéité, ce qui suppose que la matière litigieuse soit arbitrable. Le juge français peut, de la même manière que le juge belge, être interrogé sur l’arbitrabilité à deux moments. En premier lieu, avant toute intervention d’un tribunal arbitral, dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, le juge étatique est saisi par une partie que prétend que la clause n’est pas valable ; en second lieu, au moment de l’examen de la sentence dans le cadre d’une demande d’exequatur ou d’une recours en annulation.
Or, la méthode employée en France est radicalement différente. Non seulement, le juge ne va pas procéder à une recherche de loi applicable : il va raisonner en termes de règle matérielle [13]. Mais encore, il nous semble que la règle qui fondera la solution adoptée ne variera pas selon qu’il est saisi a priori de la validité de la clause ou a posteriori dans le cadre du contrôle de la sentence. Notons d’ailleurs la convergence cette fois-ci avec la solution de la Haute juridiction belge de 2006, qui opte pour une même loi, la lex fori, pour résoudre ces deux questions.

Les exemples issus de la jurisprudence française sont nombreux. Précisément, le développement de la méthode des règles matérielles de droit international privé de source française qui s’est particulièrement illustrée dans le domaine de l’arbitrage [14], a été principalement motivé par favor arbitratus, la règle matérielle ayant pour objectif de faire échapper la clause compromissoire à une cause d’invalidité résultant soit de la lex contractus, soit de la lex fori.

Le débat tranché par la Cour de cassation de Belgique –lex foi ou lex contractus- est donc totalement étranger au juge français. Mais au-delà de la divergence de méthode, il est à craindre que cette différence d’approche ne débouche sur des solutions différentes relativement à l’arbitrabilité, ce qui est plus regrettable.

2. Une divergence d’appréciation de l’arbitrabilité certaine

La comparaison des solutions françaises à l’arrêt belge rapporté relativement à l’arbitrabilité des litiges résultant de la rupture d’un contrat de concession, incite à penser que l’approche belge est plus restrictive.

L’enjeu du contentieux à l’origine de l’arrêt du 16 novembre 2006 est l’application ou non de la loi de 1961. Il semble en effet résulter des dispositions en cause de cette loi que les litiges résultant de la rupture d’un contrat de concession exclusive de vente sont hors du domaine de l’arbitrage. Une telle solution ne peut cependant être déduite de l’arrêt du 2006, lequel ne se prononce pas en réalité sur le point de savoir si l’application du droit du for implique la nullité de la clause au regard de la loi de 1961. Il est cependant probable que la Cour de cassation belge ait en perspective une telle conséquence de son choix en faveur de la lex fori. En effet, le choix inverse – qui selon nous aurait été plus approprié – aurait sans doute conduit à évincer la loi de 1961, y compris au titre de loi de police. Une partie de la doctrine belge estime que cette loi n’est pas d’ordre public interne ni a fortiori d’ordre public international [15]. D’autres auteurs, estiment que le texte est à la fois une loi de police ou d’application immédiate quant au fond mais aussi une loi de “juridiction immédiate” quant à la compétence [16]. Ils en déduisent que la ratification de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 [17] a nécessairement emporté renonciation à cette compétence impérative, laquelle ne figure pas dans les compétences réservées par la convention [18], ce qui implique la validité des conventions d’arbitrage dans les domaines couverts par ces textes impératifs [19]. En outre, la stipulation d’une clause d’electio juris au profit d’une loi étrangère en méconnaissance d’une loi de police du for ne devrait pas aboutir à invalider a priori la clause d’arbitrage. Ce n’est qu’au stade du contrôle de la sentence que celle-ci pourrait être censurée si les arbitres n’avaient pas appliqué la loi de police du for [20].
La solution retenue paraît néanmoins attester de la volonté de la Haute juridiction belge de restreindre le domaine de l’arbitrage. Telle n’est pas l’approche française.
La méthode des règles matérielles a permis à la jurisprudence française, en particulier en matière d’arbitrage international, d’étendre peu à peu le domaine de l’arbitrage international, notamment en admettant que les arbitres pouvaient appliquer des règles d’ordre public [21]. Il en résulte en France que le domaine de l’arbitrabilité objective est particulièrement étendu s’agissant en général de matières patrimoniales. Tout au plus peut-on relever des matières dites “sensibles” où la compétence entre les arbitres et les juridictions étatiques est partagée [22]. S’agissant du droit de la distribution et en particulier des concessions exclusives de vente, le droit français ne connaît pas de réglementation comparable à la loi belge de 1961 [23]. On pourrait toutefois rapprocher cette discussion de la problématique soulevée par l’application à l’ordre international de la loi du 25 juin 1991 relative à la rupture des contrats des agents commerciaux [24]. Dans ce domaine, la jurisprudence française a estimé que cette loi n’était pas d’ordre public international [25].

On serait tenté de conclure que l’éviction de la méthode conflictuelle conduit à une appréciation plus libérale de l’arbitrabilité, solution au demeurant conforme à la tendance constante de la jurisprudence française en matière d’arbitrage international. La décision rapportée de la Cour de cassation de Belgique a le mérite de rappeler que cette approche n’est pas toujours partagée, même dans les pays de culture juridique très proche.

Cécile Legros

Notes

[1] V. entres autres, Messageries maritimes, Civ. 21 juin 1950, Rev. Crit. D.I.P., 1950.609, note H. Battifol ; Gosset, Civ., 7 mai 1963, J.C.P., 1963.II.13405, note B. Goldman ; J.D.I., 1964, p.82, note J.-D. Bredin ; D., 1963.J.545, note J. Robert ; Rev. crit. D.I.P., 1963, p.615, note H. Motulsky ; Galakis, Civ., 2 mai 1966, Rev. Crit. D.I.P. 1967.553, note B. Goldman ; Dalico, Civ. 1ère, 20 déc. 1993, Rev. Arb., 1994, p.116, note H. Gaudemet-Tallon ; J.D.I. 1994, p.432, note E. Loquin ; Rev. crit. D.I.P. 1994, p.663, note P. Mayer

[2] L’arbitrage étend ainsi son domaine au droit de la concurrence, aux procédures collectives, au droit de la propriété industrielle et commerciale…

[3] V. en ce sens : F.-X. Train, Le contrôle de la conformité des sentences arbitrales au droit communautaire de la concurrence : trois juridictions nationales saisies, un même problème, trois solutions différentes, et les références citées : www.legiscompare.com.

[4] Sur ce contentieux, V. not. : B. Hanotiau, L’arbitrabilité des litiges relatifs à la résiliation d’une concession exclusive de vente à durée indéterminée, note sous la sentence n°6379 de 1990 de la Chambre de Commerce Internationale, R.D.C., 1993, n°7, p. 1149

[5] Le tribunal se déclare « sans juridiction », expression bien plus appropriée à l’arbitrage que notre « incompétence » hexagonale…

[6] V. sur la question des méthodes : S. Bollée, Les méthodes de droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004

[7] Ph. de Bournonville, Droit judiciaire - L’arbitrage, Larcier, 1999, n°124 ; B Hanotiau, L’arbitrabilité des litiges en droit belge au regard de la pratique internationale, mélanges Roger O. Dalcq, p. 278. Larcier 1994

[8] Sur la malencontreuse confusion entre le caractère exclusif de la compétence d’une juridiction donnée et l’inarbitrabilité du litige, V. not. Ch. Jarrosson, L’arbitrabilité, Présentation méthodologique, R.J. com 1996, 1

[9] La convention de Genève de 1961 n’était pas applicable en l’espèce

[10] Article II§1

[11] En faveur de cette solution : B. Hanotiau, Arbitrage et concession de vente, note sous Comm. Bruxelles, 5 octobre 1994, J.T.1995, p. 346 et s ; B. Hanotiau, L’arbitrabilité et la favor arbitrandum : un réexamen, Clunet, 1994, p. 899. B. Hanotiau, L’arbitrabilité des litiges relatifs à la résiliation d’une concession exclusive de vente à durée indéterminée, R.D.C.B, 1993, p. 1146 et s ; H. Van Houtte, L’arbitrabilité de la résiliation des concessions de vente exclusives, in Mélanges Vander Elst, t. II, Bruxelles, 1987, p. 821. ; A. Kohl., Observations sous l’arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles du 4 octobre 1985, J.T. 1986, p. 93

[12] P. Vermeire, Arbitrage et concession : la fin d’une controverse ?, www.droit-fiscalitebelge.com/article844.html, mercredi 3 novembre 2004

[13] Sur la critique de l’application de la méthode conflictuelle à l’arbitrabilité : Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n°600

[14] Notamment pour des exemples de décisions récentes : Worms, Civ. 1ère, 5 jan. 1999, Rev. crit. D.I.P. 1999, p.536, note E. Pataut ; Rep. Déf. 1999, p.752, notre crit. Ph. Delebecque ; Rev. Arb., 2000, p.85, n°1, note D. Cohen ; Civ. 1re, 27 mars 2007, J.D.I.,n°3/2007, p.968, note C. Legros et V. les arrêts cités en note 1

[15] Cass. 8 juin 1977, Pas. 1977, I, p. 1033 ; P. Hollander, Aspects de droit international privé et d’arbitrage de la distribution commerciale – La distribution commerciale dans tous ses états, édition du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, p. 269

[16] M. Behar-Touchais, G. Virrassamy, Les contrats de la distribution, L.G.D.J., 1999, n° 709

[17] Aujourd’hui remplacée par le Règlement du Conseil du 22 décembre 2000 n°44/2001 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, J.O.C.E. du 16 janvier 2001 L 12/1 ; Rev. crit. D.I.P., 2001.188, entré en vigueur le 1er mars 2002 (art. 76)

[18] M. Behar-Touchais, G. Virrassamy, op. cit.

[19] B. Fauvarque-Cosson, Libre disponibilité des droits et conflits de lois, L.G.D.J., 1996, n°175 et s.

[20] Aix, 2e ch., 2 septembre 2004, Cie Cigna et autres c/ Sté Daher et autres, B.T.L. n°3049 du 20/09/2004, p.614 ; Chron. de droit des transports, J.C.P., éd. E & A, 2005,I, 360, p.1930, obs. C. Legros

[21] Civ. 1re, 18 mai 1971, Impex, Rev. arb., 1972.2, note Ph. Kahn ; Paris, 29 mars 1991, Ganz, Rev. arb. 1991.478, note L. Idot ; Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993.645, note Ch. Jarrosson ; J.D.I. 1993.957, note L. Idot ; RTD com. 1993.494, obs. E. Loquin

[22] Droit de la concurrence : Paris, 12 sept. 2002, Rev. arb., 2003, p.173, note M.E. Boursier ; procédures collectives : Com., 2 juin 2004 (2 arrêts), Pascal Ancel, Rev. arb., 2004, p.591

[23] M. Behar-Touchais, G. Virrassamy, op. cit.

[24] M. Behar-Touchais, G. Virrassamy, op. cit. n° 786

[25] Com., 28 nov. 2000, J.D.I., 2001, p. 511, note Jacquet ; contra : C.J.C.E., 9 nov. 2000, Ingmar, aff. C-381/98, Rec. 2000, p.I-09305 ; Europe, 2001, jan., comm. n°4, p.28, note L. Idot ; RCDIP 2001, p. 112, note L. Idot ; J. Raynard, Le droit à l’indemnité de l’agent commercial dans le contrat international : l’influence des lois de police communautaires, JCP éd. E & A, 2001, p.12.


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